Alors que la crise liée au Covid-19 avait amené le législateur à accorder un répit aux entreprises, depuis le 24 août, le délai habituel est redevenu la norme. Les entreprises en difficulté et ne pouvant honorer leurs factures ont désormais un délai très court (45 jours) pour se déclarer en cessation de paiements auprès du Tribunal de Commerce ou bien moratorier leurs dettes afin que celles-ci ne soient pas exigibles.
l'Ordonnance du 27 mars 2020, puis celle du 20 mai 2020 avaient adapté, de manière temporaire, le droit des entreprises en difficultés à la situation exceptionnelle. Ce droit complexe recouvre des procédures bien diverses, allant de la prévention (conciliation/mandat ad'hoc), aux procédures collectives (sauvegarde/redressement judiciaire/liquidation judiciaire).
Il faut désormais se positionner le plus en amont de cette échéance, et recourir à la prévention comme moyen d'action. Les deux dispositifs législatifs existants sont le mandat ad'hoc et la conciliation, qui diffèrent principalement sur la notion d'ECP. Dans le mandat ad'hoc, l'entreprise ne doit être en ECP, dans la seconde, l'ECP ne doit pas dépasser les 45 jours, ce délai constituant la principale ligne rouge à ne pas franchir.
Dans le cas de la conciliation et des conséquences des ajustements législatifs pris pendant cette période de crise, l'article 611-4 du Code de commerce dispose : « Il est institué, devant le Tribunal de Commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours . »
L'ouverture de la procédure de conciliation, qui est confidentielle, relève de la seule compétence du Président du Tribunal de Commerce (TC).
La conciliation est ouverte sur requête du débiteur. C'est donc bien l'action positive initiale du dirigeant qui doit permettre d'ouvrir, sous le filtre du Président du TC, cette procédure. Si ce dernier estime la demande du débiteur bien fondée, le Président du TC rend une Ordonnance désignant un conciliateur en fixant sa mission. Sa durée ne peut excéder 4 mois + 1 mois supplémentaire sur requête du conciliateur.
Rappelons que la conciliation doit permettre à l'auxiliaire de justice, nommé pour une mission contractuelle de négociation avec les principaux créanciers de la société, de trouver une solution amiable afin d'étaler un passif devenu trop lourd pour l'entreprise. Le but étant d'éloigner le spectre de l'ECP en décalant l'exigibilité du passif.