Ce qui se conçoit clairement, s'énonce clairement

Le covid-19 est incontestablement un virus du voyage, écrivait en substance le Docteur Guy André Pelouze dès janvier 2020, à la revue Atlantico. Il était, disaient par ailleurs d'autres scientifiques, le virus du monde moderne, celui des hubs d'aéroport et des Airbus A 380, des voyages d'affaires et du tourisme.

Et de fait, la vitesse à laquelle il a circulé, et les mesures qui ont été prises pour les voyageurs revenant de Chine d'abord, et de zones à risque ensuite, en imposant une quatorzaine devenue septaine, l'aura puissamment montré.

Mais... pour autant, consciente de ces réalités, la France a choisi, comme l’a révélé la Ministre des Armées, de ne pas tester les militaires revenus de Wuhan, où ils étaient partis chercher les ressortissants français pressés de rentrer, tandis que la question de leur confinement peut sérieusement se poser. Au mois de juillet, le professeur Juvin déplorait que la France était « un Club Med », et fustigeait l'absence de tests systématiques à l'arrivée à Roissy pour des voyageurs en provenance de pays où l'épidémie flambait.

La circulation du virus en lieux clos est une constante depuis au moins le mois de mai 2020, et le masque, dont il été proclamé l'inutilité au fil des mois, a été rendu obligatoire dans les établissements recevant du public... Et pourtant, au début du mois de juillet encore, soit trois mois après le déconfinement, le gouvernement « réfléchissait » avant de se décider à prendre un décret le 10 juillet 2020, qui ne concernait ni les entreprises, ni les établissements scolaires et universitaires.

Les plateaux TV bénéficiaient, eux aussi, d'une dérogation tacite, au motif qu'ils étaient correctement ventilés par une climatisation puissante, que l'on coupait pourtant pendant l'épisode caniculaire aux personnes âgées en EPHAD. Les entreprises ont fait l'objet d'un protocole sanitaire à l'aube de la rentrée, où le port du masque était obligatoire, sauf quand il ne l'était pas, la règle étant tempérée de 1.000 exceptions. On imposait le masque à l'extérieur pour tous, sauf lorsqu'il s'agissait de salariés, aboutissant à des situations absurdes et incompréhensibles.

Puis finalement, alors que la seconde vague était là, que la circulation du virus était plus qu'active, le gouvernement décidait, dans le courant du mois de septembre d'alléger le protocole sanitaire conçu pourtant quelques semaines auparavant, et ajoutait des exceptions aux exceptions, de telle sorte que la règle n'avait plus aucune valeur, si tant est que quelqu'un la comprenait encore.

La liste est longue, en commençant par la dernière annonce du couvre-feu, tout en laissant ouvertes les universités, dont la Ministre de l'enseignement supérieur a pu dire qu'elles n'étaient pas un lieu de circulation du virus (sic), avant de finalement recommander de favoriser l'enseignement à distance, mais à hauteur de 50% seulement !

La liste des mesures contradictoires, des décisions qui n'ont aucun sens est tellement longue que 8 mois à temps plein ne suffiraient pas à rendre compte de l'absurdité de l'action gouvernementale depuis le mois de mars 2020. et au-delà de la question politique ou sociologique, cette situation est grave sur le plan juridique.

Face à l'urgence, le médecin ne peut hésiter, face à l'incendie, la chaîne de commandement doit être claire, et chacun doit savoir ce qu'il doit faire, sinon le drame n'est pas loin. Face à des situations d'urgence sanitaire, face à une menace pour l'ordre public, dont la santé publique est une composante essentielle, l'action publique doit être claire, les textes régissant les comportements individuels ne doivent souffrir aucune marge d'interprétation.

Les mesures prises doivent être compréhensibles par tous, et surtout pérennes, car on ne peut pas se permettre de se tromper, et encore moins de tromper en mentant. C'est ce que les constitutionnalistes nomment l'exigence de la clarté et d'intelligibilité de la norme, incluant la loi bien sûr, mais d'une façon plus générale tous les actes règlementaires.

Cette crise met en lumière une analyse de Madame Jocelyne de Claussade, conseiller d'État qui en 2006, de façon prémonitoire, déclarait : « Alors qu'un Ministre de la IIIe République affirmait son talent politique d'abord devant le Parlement, il l'exprime dorénavant à travers les médias ».

Dès 1991, le Conseil d'Etat, consacrant son rapport public annuel au thème de la sécurité juridique, avait appelé l'attention des pouvoirs publics et de l'opinion sur la complexité des lois et la prolifération législative. Il avait alors dénoncé « la loi bavarde » ainsi qu’« un droit mou, un droit flou, un droit à l'état gazeux ».

L'intelligibilité de la norme n'est pourtant pas une option parmi d'autres, mais au contraire a trait à l'essence même du pacte social, et le Conseil Constitutionnel ne s'y est pas trompé. Ainsi, le Juge constitutionnel déduit-il cette notion d’une part de l’article 6 et de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ce dernier article méritant d'être reproduit : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ».

Par ailleurs, le même Conseil constitutionnel affirme que le respect de cette notion est imposé par les articles 4 et 5 de la DDHC. Cela signifie, chacun l'aura compris, que nous ne sommes pas dans une question de technique législative, il n'est pas question d'un débat d'experts en sciences administratives, mais l'intelligibilité de la norme est un droit fondamental de l'homme et du citoyen contenu dans la déclaration de 1789 des pères révolutionnaires.

L'ambition de cette déclaration selon ses auteurs eux-mêmes est parfaitement claire : « Les représentants du peuple français (...) ont résolu d'exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'homme ».

Peut-on être plus clair ? L'intelligibilité de la norme comme droit inaliénable de l'homme, comme droit naturel, qui s'impose à toute autorité règlementaire. La raison est simple : le pouvoir appartient au peuple, lequel l'a délégué aux représentants qu'il a élus, mais comment contrôler ces derniers si ce qu'ils font n'est pas compréhensible, n'est pas intelligible ? Plus encore, comment éviter l'arbitraire, si la norme n'est pas claire, et que nul ne sait quand et s'il la viole ?

Cette crise est sanitaire, elle est économique, mais lorsque la France en sortira, elle sera politique et institutionnelle, et tout porte à croire qu'elle durera longtemps, très longtemps, enterrant bon nombre de principes démocratiques qui avaient pourtant traversé le temps, dont celui de la nécessaire confiance légitime dans ceux qui nous gouvernent. Gouverner est un art complexe, mais gouverner sans confiance relève de l'impossible.


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Fabrice Di Vizio

Fabrice Di Vizio est avocat spécialiste des professionnels de santé, plus particulièrement des médecins libéraux. Il a défendu les médecins dans des procès concernant leurs droits à la publicité ou encore dans des affaires médiatisées comme Subutex ou Médiator. Le site de son cabinet : http://www.cabinetdivizio.com/.