Port du masque : le gouvernement en fait-il trop ?

135 EUROS
Le non-port de masque est passible d'une amende de 135 euros.

Alors qu'il est incontestable que l'épidémie a ralenti sa progression par rapport à son pic du mois de mars dernier, et que les services de réanimation n'ont guère accueilli autant de nouveaux patients qu'au printemps, les mesures restrictives et coercitives, paradoxalement, augmentent et notamment l'obligation de port du masque.

D'abord imposé dans les seuls transports en commun, le masque grand public a été imposé dans les lieux clos recevant du public en juillet, puis à l'extérieur, à la discrétion des préfets, enfin dans les entreprises, et, à la faveur du recours déposé par l'auteur de ces lignes, dans les établissements scolaires.Dans ce contexte, la question est sur beaucoup de lèvres : le gouvernement n'en fait-il pas trop ? D'aucuns s'étonnent de mesures jugées liberticides, d'autres crient au complot, et certains, non sans excès, n'hésitent pas à en appeler à l'esprit de la résistance ! 

La raison est toujours la même : l'épidémie est finie en ce que le nombre de décès est faible, le nombre d'hospitalisations également. Ainsi, s'agirait-il d'imposer des mesures coercitives alors que le danger dont elles sont censées protéger n'existe plus, ce qui n’aurait donc guère de sens. Pire, certains considèrent que des doutes existent quant à l'utilité du port du masque pour protéger efficacement de la Covid 19, invoquant l'absence d'études sur la fiabilité d'un tel moyen de protection. La question est intéressante, et ouvre un débat qui transcende le seul cas spécifique du masque ou même de la Covid, mais en appelle aux fondements de l'action publique en matière de santé publique. On a reproché au gouvernement précédent de ne pas en avoir fait assez, et certains membres sont sous le coup d'une enquête pénale ouverte à la faveur d'une vindicte populaire visant à reprocher à l'ex-premier ministre, l'ex-ministre de la santé et son actuel successeur de ne pas avoir pris les bonnes mesures au bon moment. La Commission d'enquête parlementaire s'est émue des retards d'allumage de Madame BUZYN, laquelle, pour sa défense a rappelé que lorsqu'elle avait quitté le ministère, le nombre de cas sur le territoire national était dérisoire et qu'en substance l'épidémie n'était pas présente en France. Mais aujourd'hui, une partie de la population reproche à l'actuel gouvernement l’inverse : de prendre des mesures inutiles face à un risque incertain et une situation à l'instant T parfaitement rassurante.

Ce renversement de paradigme montre bien la difficulté de mettre en œuvre des politiques de santé publique préventives.Trouver le juste équilibre est complexe, et on se souvient le reproche fait en 2009 à Madame BACHELOT d'avoir été trop précautionneuse, tranchant avec celui fait à Madame BUZYN de ne pas en avoir fait assez, tandis que sur quelques mois à peine, les mêmes antagonismes se répètent à la faveur de cette crise. Les mêmes n'en ont pas fait assez, et maintenant en font trop ! 

Dès lors que dit le juriste de ces questions et comment tenter de trouver un équilibre ?

En premier lieu, la réponse est assez claire en théorie : le gouvernement a une obligation constitutionnelle de mettre en œuvre le principe de précaution. Encore faut-il cependant savoir tout d'abord ce que recouvre cette notion. Avant tout, le concept a reçu la plus haute distinction juridique puisqu’il a été élevé au rang de principe à valeur constitutionnelle en 1995, à l'occasion de la rédaction de la charte de l'environnement. ll s'agit, à l'origine, d'un principe qui ne s'intéresse à la santé que de façon très indirecte, en lien exclusif avec les risques sanitaires liés à la dégradation de l'environnement, sans mention de quelconque autre. Le droit communautaire, lui aussi, s'est intéressé au principe de précaution mais lui aussi, institutionnellement au moins, en matière environnementale uniquement, au terme du traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne.

Mais, peu à peu, le principe a été étendu en santé publique, au travers d'une série de textes relatifs à la sécurité alimentaire, ou encore aux OGM, en passant par les systèmes de veille et d'alerte sanitaire mis en place après les affaires du sang contaminé et de l'amiante. Ensuite, au-delà des textes, le principe de précaution a été maintes fois appliqué par les pouvoirs publics : vache folle (embargo sur la viande britannique), vaccin contre l’hépatite B (retrait de ce vaccin, suspecté d’avoir causé quelques cas de sclérose en plaques, des programmes de vaccination obligatoire), antennes relais de téléphonie mobile (interdites par certains maires), etc. Le juge n'a pas été en reste dans l'extension de ce principe au domaine de la santé, en ce qu'il a imposé progressivement aux Etats le devoir d'appliquer le principe de précaution pour prévenir des risques sanitaires.

La Cour de Justice de l'Union Européenne, quant à elle, a joué un rôle déterminant en faisant du principe de précaution, un principe général applicable à l'ensemble des politiques communautaires.  Le juge de l'Union, d’autre part et surtout, a joué un rôle explicite d’entraîneur, en estimant d’abord que, si le principe de précaution est théoriquement applicable au seul domaine de l’environnement, cette notion englobe la santé ; il a fait ensuite du principe de précaution un « principe général », c’est-à-dire un principe applicable à l’ensemble des politiques communautaires.Plus spécifiquement encore la Cour use d'une formule tout à fait évocatrice, indiquant qu'il appartient à l'Etat de mettre en œuvre un principe général de prééminence de protection de santé publique, qui va de pair avec le principe de précaution.

Mais de quoi s'agit-il exactement ? comment peut-on définir ce principe et surtout quels en sont les contours ?

La réponse à ces questions est nécessaire pour interroger l'action du gouvernement à l'aube de la rentrée scolaire. La charte de l'environnement définit le principe de précaution de la façon suivante : « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertain en l’état des connaissances scientifiques pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attribution, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Chacun aura compris que si le texte invoque l'environnement, la définition est parfaitement transposable à la santé publique. Le dictionnaire juridique de l'association des amis d'Henri Capitant (professeur à la faculté de droit de Paris) donne une définition quelque peu plus large : « Directive de politique juridique qui, pour la sauvegarde d’intérêts essentiels (protection de la santé publique, de l’environnement) recommande (aux gouvernements en particulier) de prendre, à titre préventif, des mesures conservatoires propres à empêcher la réalisation d’un risque éventuel avant même de savoir avec certitude (preuves scientifiques à l’appui) que le danger contre lequel on se prémunit constitue une menace effective ».

Mais la formule la plus éloquente reste sans doute celle utilisée par la CJUE dans l'affaire de l'embargo sur les viandes britanniques, en 1998, en raison de l'épidémie de vache folle. « Il doit être admis, lorsque des incertitudes existent quant à l'existence ou la portée d'un risque pour la santé des personnes, les institutions de l'Union peuvent prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soit pleinement démontrée ». L'affaire est intéressante : le Royaume Uni, on s'en souvient, était touché par une épidémie de vaches folles, ayant entrainé des cas de maladie de Creutzfeldt-Jakob chez l'homme.Par un communiqué du 20 mars 1996, le Spongiform Encephalopathy Advisory Committee, organisme scientifique indépendant chargé de conseiller le gouvernement du Royaume-Uni, avait fait état de dix cas d'une variante de la maladie de Creutzfeldt-Jakob identifiés chez des personnes âgées de 42 ans au plus. Ce communiqué mérite d'être reproduit : « Bien qu'il n'existe aucune preuve directe d'un lien, compte tenu des données actuelles et en l'absence de toute alternative crédible, l'explication actuellement la plus probable (the most likely explanation) est que ces cas sont liés à une exposition à l'encéphalopathie spongiforme bovine avant l'instauration, en 1989, de l'interdiction de certains abats de viande bovine spécifiés. Il s'agit là d'un motif de grande inquiétude ».

La Commission européenne a donc pris le problème à bras le corps et pris une directive dont l'introduction est intéressante : « Considérant que, dans la situation actuelle, une prise de position définitive sur le risque de la transmissibilité de l'ESB à l'homme n'est pas possible que l'existence du risque ne peut être exclue que l'incertitude qui en résulte a créé de grandes préoccupations auprès des consommateurs ; que, dans ces conditions et à titre de mesure d'urgence, il paraît approprié d'interdire de façon transitoire l'expédition de tout bovin et de toute viande bovine ou produit obtenu à partir de celle-ci, du territoire du Royaume-Uni vers les autres États membres (..) ». Le gouvernement britannique a critiqué cette interdiction, comme étant d'une part trop large et également basée sur un risque non démontré. La Cour a rejeté sa demande d'annulation au visa exposé plus haut, érigeant en principe qu'il n'est pas nécessaire de disposer de certitudes scientifiques pour agir. Simple possibilité, mais en réalité véritable obligation, car comme le souligne la doctrine pénaliste, le plaideur utilise le principe de précaution. « Devant le juge pénal pour interpréter des normes répressives gouvernant la responsabilité des particuliers, et plus particulièrement des décideurs publics et privés, ainsi que des groupements auxquels il pourrait être reproché de ne pas avoir pris en considération un risque incertain de dommages ».C'est à ce titre que le propos de Madame BUZYN selon lequel lorsqu'elle a quitté le ministère de la santé en février dernier, il n'y avait pas d'épidémie en France est inopérant : la question n'est pas celle de l'existence, ni même de la certitude du risque, mais de l'éventualité de celui-ci ! S'agissant de masques, le débat est le même : il n'existait jusqu'à peu aucun consensus scientifique pour imposer le port du masque en population générale, tandis que celui-ci existe désormais, tant et si bien que tous les pays, ou presque, ont adopté ces mesures.

Les opposants à ces mesures invoquent l'absence de certitude de l'efficacité de celles-ci, comme exposé en marge, mais on voit à la lumière des rappels juridiques combien le propos semble à première vue dépourvu de pertinence ! Pour autant, un risque existe avec une conception trop large du principe de précaution et il ne faut pas, à une semaine de la rentrée, enjamber celui-ci trop vite.  On peut lire sous la plume de Christine Noville, directrice de recherches au CNRS : « En obligeant à prêter attention à tous les risques potentiels liés à nos actions, le principe de précaution conduirait à « mettre l’objectif » sur des problèmes non avérés alors que les efforts devraient en premier lieu porter sur les vrais fléaux de santé publique (...) Enfin et plus profondément, le principe de précaution traduirait le souci de nos sociétés de se prémunir à tout prix contre n’importe quel risque, alors que la prise de risque est consubstantielle aux activités humaines, activités de santé comprises : pensons à la vaccination, par exemple, activité à risque mais qui a permis des progrès sanitaires manifestes ». La critique est loin d'être théorique puisque le rapport Attali sur la libération de la croissance avait proposé purement et simplement sa suppression en droit français, vœu chimérique sur le plan du droit.

La formule du dictionnaire de vocabulaire juridique tout à l'heure évoquée est saisissante :« Maxime de prudence aux contours flous dont la portée juridique et fondement appellent réflexion, un surcroît de précaution n’ayant de légitimité qu’autant qu’il repose sur une évaluation raisonnable du risque et apporte à celui-ci une réponse pertinente et proportionnée ». Ainsi, la clef est celle de la réponse proportionnée, ce qui se traduit par une double réalité : le danger ne doit pas être un fantasme, et celui-ci doit être objectif et sérieux. Car, comme le dit fort pertinemment Christine Noville : « Les tribunaux cherchent à éviter que le discrétionnaire ne mène à l’irrationnel, en vérifiant que la mesure de précaution litigieuse respecte le principe de proportionnalité ». Cela signifie, en clair, que les pouvoirs publics doivent proportionner leurs mesures au risque redouté et user de la mesure la moins coercitive, et en tout cas la plus adaptée. Evidemment, une appréciation mathématique du risque est impossible et, le juge exige une mise en œuvre de façon plus subtile.

D'abord, d’une part, puisque l’on est dans l’incertitude, les mesures adoptées doivent être provisoires et réversibles : il faut pouvoir faire marche arrière !  Mais surtout, la mesure est conservatoire, le temps d'en savoir davantage sur le risque redouté qu'il convient donc de continuer à évaluer. D’autre part, l'Etat doit mettre le risque sanitaire dans son contexte en interrogeant la possibilité de gérer celui-ci, voire l'intérêt de le courir.Ainsi, par exemple, en matière de retrait d'autorisation de mise sur le marché d'un médicament, le juge veille à ce que le risque qui justifierait la mesure ne soit pas contrebalancé par le bénéfice. Si celui-ci excède le danger, l'autorisation sera maintenue. Le risque à lui seul ne peut suffire, mais doit être évalué dans son contexte global.

Bien entendu, parfois, l'interdiction pure et simple sera nécessaire. Par exemple, c'est à bon droit que la Commission européenne a pu interdire les farines de poisson dans l’alimentation des ruminants de façon à prévenir toute contamination croisée par l’encéphalopathie spongiforme.  La justification de l'interdiction est simple : le prion présente un caractère persistant, pouvant survivre même à de faibles niveaux de concentration dans des tissus contaminés difficiles à détecter de sorte que seule une mesure pérenne présentait un degré d'efficacité suffisant.

À la lumière de ces considérations, comment juger l'action de l'Etat depuis le déconfinement ?

Peut-on considérer que celui-ci fait une application raisonnable du principe de précaution, en mettant en œuvre des mesures proportionnées face à un risque objectif et sérieux, ou au contraire qu'il déploie largement le parapluie du risque zéro ? Comme à l'accoutumée, le seul qui puisse répondre à la question est en réalité le juge, éventuellement chargé de contrôler les mesures ainsi prises par le gouvernement, mais nous pouvons tenter une approche à l'aune des rappels exposés au terme de la présente contribution. D'abord le port du masque vise à prévenir une résurgence de l'épidémie de Covid 19, virus toujours actif sur le territoire national, quoi que sous l'apparence d'une forme moins grave. Le risque est-il certain ? La réponse est assurément négative, mais en tout état de cause, cette exigence de certitude, nous l'avons rappelé, n'est pas requise. Le risque présente-t-il un caractère objectif et sérieux ?  Il parait difficile de dire le contraire : le virus continue de sévir massivement aux USA ou au Brésil, tandis que l'Europe assiste à une résurgence de cas positifs, qui ne peuvent, selon les autorités sanitaires, s'expliquer par la seule politique de tests massifs. On sait par ailleurs, comme l'a exactement souligné Olivier Véran, il y a quelques mois, que l'hiver est plus propice que le printemps et l'été à la circulation des virus, en raison d'une vie en espace clos, facilitant le développement des épidémies.

Dès lors, le débat autour du risque n'apparait pas sérieux.Le port du masque constitue-il une mesure propre à protéger les populations contre l'existence du risque, ou son étendue ? Sur ce point, la question est tout aussi claire : l'OMS a ajusté ses recommandations le 21 juin dernier, en soulignant :« L’efficacité du masque est en effet confirmée par de récentes études, à commencer par celle d’une équipe canadienne diligentée par l’OMS, dont les conclusions ont été publiées au début du mois par la revue The Lancet. Il en ressort que le port du masque réduit la probabilité d’être contaminé par le coronavirus de 85?% en cas de rencontre avec une personne infectée ». Au regard de ces éléments, il parait difficile de considérer que le gouvernement français fait une interprétation extensive du principe de précaution, en appliquant les recommandations internationales, basées sur un consensus scientifique.

Toutefois, on pourrait imaginer de soutenir que le port du masque à l'extérieur est discutable, si l'on considère le propos de l’OMS selon lequel :« Compte tenu de l’évolution des données, l’OMS estime que les gouvernements devraient inciter le grand public à porter un masque lorsque la transmission est « généralisée » et quand la distanciation physique est « difficile », comme dans les transports publics, les commerces ou les autres lieux confinés ou très fréquentés ». Tout au plus pourrait-on considérer que le port du masque en extérieur en toute circonstance excède ce qui est nécessaire pour se protéger d'une éventuelle reprise épidémique, tandis qu'il serait suffisant de l'imposer uniquement dans les lieux fréquentés. Mais là aussi, il parait difficile de considérer que l'Etat français en fasse trop, dès lors que le port du masque est à la discrétion du préfet, en considération de circonstances locales, issues notamment de l'augmentation du nombre de cas ajoutée à des fortes concentrations de population.

Pour terminer le propos, peut être convient-il de faire une plongée à une époque où la sécurité routière occupait une place nettement moins importante qu'aujourd'hui dans l'esprit des pouvoirs publics et des automobilistes.Un arrêt de la Chambre Criminelle datant de 1980 à propos de la ceinture de sécurité offre une mise en perspective tout à fait intéressante : Un automobiliste avait été relaxé par la Cour d'Appel du chef de contravention au code de la route pour n'avoir pas bouclé sa ceinture de sécurité. La Cour retenait que l'obligation de port de la ceinture n'était pas opportune (sic), et ne constituait pas une protection efficace, selon le prévenu, contre les conséquences des accidents de la route, tandis que celle-ci, n'intéressant que la protection de la personne concernée ne poursuivait pas un objectif de sécurité publique. On note, avec exactement 40 ans d'écart, combien les arguments sont transposables à la situation du masque, jugé par certains inefficace, excessifs, liberticide.La Cour de Cassation, au terme d'un arrêt, on ne peut plus clair, a cassé l'arrêt de la Cour d'Appel et jugé : « Attendu que sans méconnaitre que le prévenu avait matériellement enfreint les dispositions des règlements en vertu desquels il était poursuivi, le jugement attaqué dédit de ses affirmations que la règlementation litigieuse est contraire aux dispositions ayant valeur constitutionnelle des articles 4 et 5 de la « déclaration des droits de 1789 » relatives à la liberté individuelle, et que celle-ci ne peut être limitée que par le législateur, dès lors que l’usage qui en est fait est sans influence sur les risques encourus par les tiers ; Mais attendu qu’en statuant par de tels motifs à l’égard des dispositions réglementaires prises régulièrement par l’autorité administrative compétente à l’effet d’assurer, outre la protection des conducteurs de véhicules, celle de leurs passagers et des autres usagers de la route, et qui ainsi, sont constitutives d’un règlement de police ayant pour objet la sécurité publique, le tribunal, qui a cru pouvoir à tort se faire juge de l’opportunité de la mesure instituée, a excédé ses pouvoirs ».

On ne saurait être plus clair ! 

Un dernier mot s'agissant de la liberté qu'enfreindrait le port du masque, il est celui des auteurs d'un blog que les juristes connaissent : libertés chéries, traitant des questions relatives aux libertés fondamentales.Leur propos est une conclusion en forme d'ouverture du présent article.« Quoi qu'il en soit, la simple existence de recours contre le port du masque conduit à s'interroger sur la perception de la liberté qu'ils impliquent. Une contrainte visant à se protéger soi-même mais aussi à protéger autrui est perçue comme disproportionnée et insupportable. On refuse le port du masque comme on refuse la vaccination de ses enfants, en invoquant la liberté individuelle, et en ignorant superbement que notre liberté s'arrête là où commence celle d'autrui. La revendication de la liberté individuelle s'analyse alors comme un égoïsme absolu, un refus d'accepter les contraintes de la vie en société, un rejet de toute responsabilité ».


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Fabrice Di Vizio

Fabrice Di Vizio est avocat spécialiste des professionnels de santé, plus particulièrement des médecins libéraux. Il a défendu les médecins dans des procès concernant leurs droits à la publicité ou encore dans des affaires médiatisées comme Subutex ou Médiator. Le site de son cabinet : http://www.cabinetdivizio.com/.